Por: Iván Vila Casado

Mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el gobierno nacional en cabeza del presidente Iván Duque declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. 

Nunca, en la historia de la Constitución de 1991, había estado más justificada esta medida excepcional de nuestro supremo ordenamiento jurídico. Por Decreto 637 de 6 de mayo se decretó un nuevo Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el país. 

La gravedad de la pandemia originada por el COVID-19 y, especialmente, su impresionante grado de contagio, obligaron al gobierno colombiano a tomar medidas drásticas de diferente naturaleza para proteger a la población, como lo hizo la inmensa mayoría de las naciones a lo largo y ancho del globo terráqueo. Los hechos demuestran que ese era el camino correcto.

Algunos gobiernos adoptaron al inicio de esta crisis humanitaria una política de indiferencia ante la gravedad de su impacto. Las consecuencias han sido terribles. Es el caso de EE. UU., de Gran Bretaña, país en el que su escéptico primer ministro Boris Johnson terminó hospitalizado en unidad de cuidados intensivos al haber contraído el virus. 

En América Latina son ejemplos de indolencia ante la pandemia los gobiernos de Brasil y México; el virus les está cobrando su irresponsable actitud. 

Es conveniente analizar la inusitada y compleja situación jurídica que se ha producido en Colombia por esta inimaginable pandemia a la luz de nuestro derecho constitucional.

Las severas decisiones que ha tomado el gobierno colombiano, con la oportuna asesoría de científicos y epidemiólogos, se han traducido en fuertes restricciones a derechos fundamentales como la libertad de circulación, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de reunión, la libertad de empresa (en mi opinión un derecho fundamental, como se le considera en Alemania y España). 

Las restricciones a los derechos fundamentales son aceptadas en nuestro ordenamiento constitucional siempre y cuando no afecten el núcleo esencial de esos derechos. 

Ahora bien, cabe preguntarse si el confinamiento total a personas mayores de 70 años por varios meses, si el cierre de fábricas y establecimientos comerciales por demasiado tiempo, que puede conllevar a su quiebra y cierre, ya no temporal sino definitivo, si esas restricciones afectan el núcleo esencial de tales derechos.

A primera vista parece que sí afectan el núcleo esencial. ¿En ese caso, puede la Corte Constitucional declarar inconstitucionales esas medidas a sabiendas de que son indispensables para proteger la salud y vida de los colombianos? 

La respuesta, como sucede frente a complejos problemas de interpretación de la Constitución, hay que buscarla en la teoría constitucional, como lo enseña Konrad Hesse, maestro de buena parte de los constitucionalistas alemanes actuales. 

Unidad política

Al respecto, hay que señalar que el derecho constitucional actual reconoce el papel de la Constitución como instrumento regulador de la actividad sociopolítica, con miras a la consolidación democrática y al aseguramiento de la convivencia pacífica, dentro de un marco jurídico institucional de amplia aceptación. 

Para lograrlo, la Constitución tiene hoy unos cometidos o tareas en los que se combinan la limitación del poder con la promoción de los derechos económicos y sociales de la comunidad.

Ante la pregunta sobre qué es lo que persigue la Constitución, H.P. Schneider responde señalando tres cometidos o tareas fundamentales, las que son perfectamente aplicables a la actual Constitución colombiana: 

La formación de la unidad política de la comunidad, la organización y coordinación del poder estatal como un orden que limita el poder y garantiza los derechos fundamentales, y la configuración social de las condiciones de vida de la comunidad política a través de un orden que promueva y persiga un sistema socioeconómico legítimo y justo.

La unidad política, que no es otra cosa que la integración de la comunidad bajo unos parámetros que hagan posible la convivencia pacífica, se convierte en cometido esencial de la Constitución y en criterio principalísimo de su interpretación.

Eficacia integradora

Como la Constitución tiene como objetivo central crear y mantener la unidad política, es necesario darle prelación en la solución de los problemas jurídicos constitucionales a los puntos de vista dirigidos a mantener esa unidad y la integración territorial, es decir, que apunten a la integración nacional.

En Colombia, el principio de la eficacia integradora de la Constitución juega un papel muy importante, porque le indica a la Corte Constitucional que no puede favorecer soluciones judiciales que produzcan efectos catastróficos en lo económico o en lo social. Así sucedió con la Sentencia C-700 de 1999 mediante la cual se declaró inconstitucional el sistema UPAC. 

Consciente la Corte de que darle efectos jurídicos inmediatos a la sentencia generaría una catástrofe financiera en el país, optó por otorgarle efectos diferidos, acertada decisión que cumplió con el primordial cometido constitucional de mantener la unidad política de esa gran comunidad que se llama Colombia.

Principio de proporcionalidad

Cabe aquí aplicar el test de proporcionalidad a las severas restricciones a los derechos fundamentales que contienen las medidas que se ha visto obligado a tomar el gobierno colombiano, similares a las de muchos países del mundo, empezando por los que gozan de una sólida tradición de respeto al Estado de Derecho.

En desarrollo del test viene la pregunta ¿son ellas idóneas? Claro que sí. El fin perseguido es constitucionalmente legítimo puesto que lo que se busca es proteger la salud y la vida de los colombianos. 

Ahora, en cuanto a los medios escogidos, ellos provienen del Estado de Emergencia previsto en el artículo 215 de la Constitución y son adecuados para hacerle frente a la muy grave calamidad pública generada en el país y en el mundo por la COVID-19. Se cumple así con la primera exigencia del test, la idoneidad, su eficacia.

En cuanto a si esas medidas son necesarias, hay que señalar que son las que aconsejan científicos nacionales e internacionales como indispensables para hacerle frente a la pandemia y proteger, en la mayor medida posible, la salud y vida de los connacionales.

No se conocen medios menos restrictivos que los utilizados y la experiencia mundial así lo indica y, por el contrario, esa misma experiencia resalta la eficiencia de las restricciones impuestas.

Queda por examinar si las ventajas obtenidas con las medidas restrictivas compensan el sacrificio del ejercicio pleno de los derechos afectados, si hay efectiva proporción entre los medios utilizados y el fin perseguido, es decir, si esas medidas son equilibradas y efectivamente proporcionadas. 

Los planteamientos anteriores contienen la respuesta en la medida en que se acepte que el derecho a la salud y a la vida de la población es la opción ineludible que impone el principio constitucional del Estado social de Derecho.

El juicio de razonabilidad

El jurista italiano Gustavo Zagrebelsky incluye en su muy conocida obra El derecho dúctil, un epígrafe en el que contrapone la juris prudentia con la scientia juris para expresar su rechazo a la idea de tratar “científicamente” al derecho actual, al estilo de una disciplina lógico-formal, como las matemáticas. 

Cuando se trata de aplicar la Constitución, hay que acudir a una racionalidad no formal sino material, a la razonabilidad, término que el autor italiano considera discutible, ya que corresponde a lo que siempre se ha denominado prudencia.

La solución deseable en materia jurídica es la estrictamente racional, pero hay circunstancias que justifican salirse de la racionalidad y acudir a la razonabilidad. 

Están, en primer lugar, los supuestos en los que no es posible tomar ninguna decisión como resultado de una operación lógico-deductiva, o en los que no se podría justificar la decisión tomada.

En segundo lugar, los casos en los que aplicando la racionalidad podría llegarse a soluciones no deseables, materialmente injustas o contrarias a los valores que se pretende preservar.

La razonabilidad aparece como un método intermedio entre la deducción estricta y la decisión política, basada esta última en criterios de conveniencia u oportunidad.

Principios, valores y fines constitucionales como justicia social, dignidad de la persona humana, libertad, igualdad, bienestar general, paz, orden y seguridad convocan al intérprete constitucional a la búsqueda de soluciones razonables.

La pandemia de la COVID-19 ha generado una situación por demás insólita en la que aparecen afectados prácticamente todos los quehaceres del ser humano y amenazadas todas las personas, independientemente de su condición social o económica.

Las decisiones gubernamentales para hacerle frente han sido, por lo tanto, inusitadas, sin precedentes, fuera de lo común. 

En situaciones como éstas aparece en auxilio del intérprete constitucional, el juicio de razonabilidad porque lo primero es lo primero y así lo entiende nuestra Constitución de 1991.