La plusvalía, es un instrumento de financiación del Estado, consagrado en el inciso segundo del artículo 82 de la Constitución Política, que tiene por finalidad permitir a las entidades públicas que participen en el mayor valor (beneficio) generado por las acciones urbanísticas (específicamente por cambio en la clasificación del suelo, mayor edificabilidad y/o mejor régimen de usos), logrando de esta manera, captar recursos mediante el pago en efectivo, entrega de bienes inmuebles o la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos domiciliarios, de áreas de recreación y equipamientos entre otros.

Al estar a cargo de las entidades estatales, la aplicación de esta figura jurídica se enmarca dentro de los principios, derechos y obligaciones de las actuaciones administrativas, entre los que destacan el debido proceso y el derecho de defensa, y tiene un procedimiento reglado, en diversas disposiciones, razón por la cual, si bien las administraciones municipales son las competentes del cobro de participación en plusvalía o son sus principales beneficiarias, deben atender y acatar los preceptos normativos vigentes, respetando en cualquier caso los principios rectores, ya mencionados.

Así, resulta fundamental que en forma previa a iniciar el trámite administrativo, el respectivo concejo municipal o distrital establezca mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en plusvalía, incluyendo la identificación del sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa, resaltando igualmente que en virtud del principio de irretroactividad de los tributos, el cual debe respetarse en este caso, la plusvalía no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos con anterioridad a la expedición del acuerdo que la reglamenta.

De otra parte, en el procedimiento de liquidación y cobro de la participación el plusvalía, es necesario que la administración cumpla, entre otros, aspectos tales como la garantía del debido proceso y derecho de defensa, motivo por el cual, debe notificar el acto administrativo de liquidación, contra el cual procede recurso de reposición y dar respuesta a los argumentos de la impugnación, practicando, de ser solicitadas, pruebas tales como nuevo dictámenes para establecer la procedencia y debida cuantificación del tributo.

Ahora bien, en el año 2016 el municipio de Cúcuta tomó la determinación de iniciar el trámite administrativo tendiente al cobro de la participación en plusvalía, tomando como fundamento el Estatuto Tributario de Cúcuta, compilado en el Acuerdo 040 de 2010. No obstante que como se mencionó, esta decisión pueden generar la satisfacción del interés general, mediante la generación de recursos para que la administración municipal pueda ejecutar una serie de proyectos, programas y obras, resulta igualmente importante evitar afectar los derechos individuales de los ciudadanos  propietarios, y precaver eventuales impactos negativos en los proyectos urbanísticos de la ciudad, que resultan igualmente importantes.

En primer lugar, llama la atención que la el estatuto tributario en virtud del cual se está realizando el cobro de la participación, que no es otra cosa que el acuerdo de carácter general que regula su aplicación en la ciudad de Cúcuta, y sin el cual no es posible hacerlo, presenta un error importante que puede viciar toda la actuación administrativa, esto es la indebida determinación de la tarifa a cobrar; en efecto, el artículo 79 de la ley 388 de 1997 señala que los concejos municipales establecerán la tarifa de participación que podrá oscilar entre un 30 y un 50% del mayor valor (beneficio). No obstante, el acuerdo municipal 040 de 2010 fijó una tarifa menor, situación que, además de generar un menoscabo al interés general, ocasiona una participación menor de la administración municipal, podría justificar demandas contencioso administrativas que además de impedir la implementación del instrumento de financiación estatal, que la entidad territorial deba entrar a reparar daños y perjuicios a las personas sujetos del cobro de plusvalía en estas condiciones.

Aunado a lo anterior, se tiene conocimiento de casos en los que la administración local está cobrando plusvalía sobre hechos generadores ocurridos con anterioridad a la expedición del estatuto tributario, situación que constituye una flagrante violación del principio de irretroactividad del tributo ya aludido, y que de proseguir podrá derivar en acciones patrimoniales que terminen afectando el erario del municipio de Cúcuta. No es posible por ejemplo entrar a cobrar plusvalía, cuando los propietarios solicitan y obtiene licencias urbanísticas (urbanización y/o construcción), basados en el POT del año 2002, ya que la reglamentación del tributo se realizó en el año 2010, ya que se estaría haciendo retroactivo su cobro, situación que es contraria a derecho.

Otro aspecto que surge de la revisión del cobro de plusvalía que viene adelantando la alcaldía, es que en algunos casos han contratado a peritos que no tienen la competencia para efectos de hacer el cálculo y liquidación de la plusvalía. Sobre este particular es de señalar que el artículo 8 del Decreto Nacional 1420 de 1998 (norma hoy compilada en el Decreto Nacional 1170 de 2015), establece que solo podrán hacer avalúos, entre otros para la plusvalía, las personas naturales y jurídicas registradas y autorizadas por una lonja de propiedad raíz del municipio en el que están ubicados los bienes objeto de la valorización. No obstante, en el presente caso se han contratado peritos avaluadores que no cumplen con esta condición, situación que deriva en su incompetencia y que fundamentan demandas de nulidad contra todo el proceso administrativo.

Para finalizar, se tiene noticia de que la administración municipal no ha acatado en forma debida los principios debido proceso y defensa, ya que en ciertos casos no ha notificado como corresponde la resolución que determina el efecto plusvalía, o no ha resulto de fondo los recursos de reposición formulados contra esta decisión, llegando incluso a registrar en el folio de matrícula inmobiliaria a pesar de que se solicitó la práctica de pruebas técnicas (nuevos avalúos) para demostrar inconsistencias o errores en la tasación inicial o que se puso de presente errores en el procedimiento como los ya mencionados.

La participación en plusvalía es uno de los instrumentos más valiosos con los que cuentan las administraciones municipales para generar recursos que permitan ejecutar proyectos de utilidad pública e interés social, pero su incorrecta aplicación contrario a generar un beneficio puede conllevar impactos negativos, razón por la cual, la administración municipal debe estar dispuesta a revisar y de ser necesario entrar a corregir errores en el procedimiento administrativo en aras de lograr concretar los fines propios de la función pública.

Martín Santos Díaz