Un contrato celebrado en 1995 entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas (Ferrovías) y el Consorcio Odebrecht fue conocido por el Consejo de Estado luego de que la entidad colombiana interpusiera una demanda en contra de la organización brasilera.

El convenio se registró por cuenta de una licitación abierta en 1992 por parte de Ferrovías, en donde pretendía contratar un organismo internacional para la ejecución de las obras de reconstrucción de la vía férrea nacional en el tramo comprendido entre La Loma, Cesar, y Santa Marta.

En 1993, la obra fue adjudicada a la empresa brasilera y en 1995 las entidades suscribieron un contrato por más de 33.616 millones de pesos. Mientras las partes llegaban a un acuerdo, el Congreso de la República expidió una ley que entre sus artículos decía que las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública o mantenimiento de vías les correspondía pagar a favor de la Nación el 5% del valor total del contrato más sus adiciones.  

Esta designación se agregó en el convenio celebrado por Ferrovías y Odebrecht, pero dejaron claro que era la empresa colombiana era quien debía hacerse cargo del valor, incluso conociendo que era el contratista el que debía asumir la responsabilidad.

En el año 2000, momento en el que se liquidó el contrato, la Dirección General del Presupuesto Público Nacional reiteró que quien debía tener responsabilidad por el pago del 5%, era Odebrecht y no Ferrovías.

Sin embargo, el Consorcio Odebrecht – Conciviles, integrado por la Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A., anunciaron que defenderían la legalidad de dicha cláusula, incluso, argumentando “el desequilibrio económico del contrato por el pago de la contribución especial, porque el tributo no existía en el momento de presentar su propuesta”.

Lo que en su momento dijo Ferrovías es que Odebrecht debía cancelar $8.519 millones, por cuenta del 5% estipulado en la normativa. Sin embargo, la firma brasilera, como estaba previsto, se opuso.

Así las cosas, en 2002 la entidad colombiana interpuso una demanda ante el Tribunal Administrativo de Magdalena que fue aceptada y posterior a ello le dio la victoria a Ferrovías, debido a que Odebrecht debía cancelar la suma ante expuesta.  

Tras apelaciones e impugnaciones de la firma brasilera, el caso llegó al Consejo de Estado y allí lo que hizo la magistrada Adriana Marín fue revisar la normativa que en su momento el legislativo reguló en materia de contratación.

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La consejera le dio la razón a los brasileños ya que consideró que la pretensión de nulidad que invocó Ferrovías debía hacerse en el marco de dos años contados a partir de la firma de liquidación bilateral del convenio.

Marín tuvo en cuenta que la pretensión era la nulidad parcial del contrato que se celebró el 29 de marzo de 1995, esto es, antes de la expedición de la Ley y venció el 29 de marzo de 1997 y, como la demanda se presentó el 4 de octubre de 2002, ya había transcurrido más de los dos años.

“Al respecto, se observa que el término de prescripción previsto en la mencionada normativa, era aplicable a los eventos de responsabilidad allí dispuestos, más no para aquellas controversias en las que se discutieran pretensiones distintas, como la de nulidad del contrato, que seguía rigiéndose por el Código Contencioso Administrativo”, argumentó.

Bajo ese entendido lo que explicó la consejera es que, si bien para la fecha de la celebración del contrato regía la normativa mencionada, esta disposición no puede ser aplicada al caso concreto, porque la ley regulaba el término para interponer en tiempo la acción en los eventos de conductas antijurídicas en que incurrieran las partes en desarrollo de la actividad contractual y que comprometieran su responsabilidad patrimonial.

Por último, lo que encontró la magistrada es que el término para interponer la demanda empezó a contarse desde el día siguiente de la suscripción del acta de liquidación, esto es, el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de agosto de 2002 y, como la demanda se presentó el 16 de febrero de 2005, se generó el fenómeno preclusivo de la caducidad para ese momento.